辩  护  词

审判长、人民陪审员：

受湖北尚卓律师事务所的指派，我作为被告人贾某的辩护人出席今天的庭审，发表如下辩护意见。

本辩护人认为，程序上，本案从侦查程序开始就应当由朝阳区管辖，武汉管辖不当，目前的审判管辖也是如此。同时，即便管辖，本案也应当中止审理。实体上，被告人贾某在某投资管理公司（以下简称“投资公司”）中主体不适格，在某投资基金公司（以下简称“基金公司”）整个非法吸收公众存款的过程中，情节显著轻微，应当不作为犯罪处理。

具体如下：

首先，本案程序问题

一、本案管辖问题。

本案应当移送基金公司住所地人民法院并案管辖。

1.贾某的行为无可置疑地应当认定为职务行为，而不是个人行为。一是他最多就是分公司负责人；二是所有业务为总公司的业务；三是所有款项不经过分公司，更不经过被告人贾某个人。故贾某只是职务行为，即便构成犯罪，首先是其所在单位构成犯罪。

2. 本案中只能是“基金公司”涉嫌犯罪，而不是武汉分公司。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，武汉分公司并非“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的”分支机构，故只能是基金公司涉嫌犯罪，而该主体的注册所在地在北京。

公诉人认为：根据相关司法解释，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪的，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故公诉人认为应当以自然人为主体予以追究。

公诉人这是曲解或错误理解了相关司法解释含义。事实上，相关司法解释只是针对设立人（发起人）为自然人个人的情形，且只限于设立人，比如股东、合伙人等，而本案的设立人是公司法人，即便涉及个人也只是涉及牛某。况且，公诉人的有关意见还有逻辑上的错误，即认为：武汉分公司构成单位犯罪！我公诉机关只是基于“为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的”规定，才追究个人的。——这就回到前面的问题，是总公司构成单位犯罪还是武汉分公司构成单位犯罪的问题。

3．本案涉嫌犯罪单位的主要犯罪事实和行为地均不在武汉。这一点无需赘言。法人犯罪以及对法人的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的追究一般由同一司法机关处理为宜。而本案合同签订主体为总公司，签订地点也是总公司，收取投资款也是总公司等，根据有利于案件处理的原则，本案即便是侦查，也应移送北京并案管辖。

4. 如果武汉对本案审判强制管辖，可能带来不当后果，且对被告人贾某明显不利。

一是本案检察机关不具有应对本案单位犯罪问题的权限，能力受阻。前述会议纪要认为，“对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉”。而本案检察机关是没有权限对基金公司提起诉讼的。

二是没有警方收集的总公司的材料予以印证，本案所有材料的真实性、合法性、关联性均存疑。这一点很明显。

三是警方的缓释解决机制。根据司法解释《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第四款“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”，那么，如何判断总公司“不能够”或“能够及时清退所吸收资金”，有无给予时间来化解矛盾，武汉司法机关没有能力，而是否兑付以及兑付的程度和多少，将直接影响定罪量刑。

四是可能导致司法不平衡，以及对事实和行为重复评价。武汉和北京的判决在定罪量刑上，由于审判组织不同一，量刑标准等可能会产生冲突甚至颠倒，比如贾某的量刑重于牛某的可能、总公司不构成法人犯罪的可能等。

五是损失的界定以及赃款的追缴。不排除相关损失在具体投融资项目上可以追诉追回的可能，而只有警方才有能力有权限追赃。

二、本案审查起诉程序严重违法。

本案公诉机关无视犯罪嫌疑人的诉讼权利，在审查起诉程序，从未提审犯罪嫌疑人，更不谈“起诉书”所谓“已告知被告人有权委托辩护人”。同时，也未依法履行程序性告知犯罪嫌疑人的辩护人移送起诉的程序义务。

三、本案侦查程序严重违法。

由于本案侦查程序严重违法，导致本案审查起诉以及审判程序的合法性存疑，对被告人贾某的违法追逃行为也直接导致贾某在可能存在的自首情节认定上复杂化。（辩护人虽然作的无罪辩护，但最终由法院认定，故对可能的情节予以阐述）

1．侦查管辖权的问题。如前述，本案涉及单位犯罪的问题，继而涉及侦查管辖的问题。由于不当的立案侦查，导致武汉侦查机关没有能力处理兑现事宜、还款事宜以及追款事宜，直接导致更大的损失，也无法从北京的追款中分一杯羹，当然就可能导致相关数额在本案处理上对贾某的不当判决。

2.单位犯罪问题未定性时先行羁押贾某的问题。严格意义上讲，在单位犯罪被定性之前，对贾某的立案是错误的。根据卷宗内相关文书：对基金公司的立案侦查时间是ˣˣˣˣ年ˣˣ月ˣˣ日；对武汉分公司的立案侦查时间为ˣˣˣˣ年ˣˣ月ˣˣ日；对贾某拘留是ˣˣˣˣ年ˣˣ月ˣˣ日；对牛某拘留是ˣˣˣˣ年ˣˣ月ˣˣ日。

3.违法实施网上追逃。根据侦查机关的侦查材料，没有任何证据证实，在对贾某网上追逃前其有潜逃行为和趋向，完全可以通知其再次到案。而且没有任何网上通缉的审批程序、通缉前侦查程序的完善等证据。因而将其列为网上在逃人员，直接导致贾某第一次主动向公安局报案并如实反映情况，可能视为自首情节的事实变得复杂化。因而如果查明没有潜逃行为，应当认定贾某的第一次主动报案为自首。

公诉人认为：没有规定在抓捕前需要告知犯罪嫌疑人。这是偷换概念也是强词夺理。辩护人讲的是：侦查机关在能够找到贾某并通知到案的情况下，拒不通知到案而采取网上通缉（这不是“抓人”）的方式，使贾某的第一次自动投案前“功”尽弃（如果被认定有罪）。

4.对“投资公司”的侦查违法。北京方面对“投资公司”并未立案，武汉警方却把该公司在武汉的旗舰店一起“顺便”查了（但没有任何立案程序）。（这个问题与贾某无关，但“帐”算在了他名下，所以辩护人也提出异议）。

三、本案应当中止审理。

本案应当以“基金公司”的审理结果为依据。本案既然是单位犯罪，本案的公诉机关也没有对总公司提起公诉，如前述，可能导致司法逻辑上的矛盾等等。

至于对“投资公司”，更是如此，包括驳回对该公司的起诉。

其次，本案实体问题

被告人贾某在“基金公司”整个非法吸收公众存款的过程中，情节显著轻微，不应当作为犯罪对待和处理。下面，从犯罪构成要件角度分别阐述。

一、主体要件。

1.贾某在“基金公司”的主体资格存疑，他既不是犯罪单位的“直接负责的主管人员”，也不是“其他直接责任人员”。

（1）贾某不是“基金公司”的“直接负责的主管人员”。因为他入职也就半年时间，而且在此之前，在总公司也不挂职，总公司的运作等根本就与贾某无关，更谈不上在总公司起“决定、批准、授意、纵容、指挥”等作用。

（2）贾某也不是“基金公司”的“其他直接责任人员”。在总公司那么多主管如项目部主管、合同部主管、财务部主管等均未被追究情况下，贾某是排不上号的！而在分公司，即便他是分公司的实际负责人，但是他并不负责业务，只是人事上上传下达，比如分公司进来几个客户经理，然后贾某上报总公司，总公司再下发工资等。他没有财务权、没有决策权、决定权等等，那些所谓的被害人，签订合同、交付款项等均是与北京直接联系，直接打款，与贾某的工作没有多大关联。正因为如此，所以贾某根本不知道武汉的具体客户人数以及金额等有关业务情况。

2.贾某在“投资公司”的主体不适格。

（1）公诉机关没有证据证实贾某同时也是“投资公司”的负责人。这需要证据，而公诉案件的举证责任在公诉机关。

（2）ˣˣˣ的证词印证了ˣˣˣ也是“分公司”的经理职位。其证实，其与贾某一同找总公司即牛某，其他人没有权利。

（3）“投资公司”就是与“基金公司”是两个不同主体。根据牛某的供述，武汉有两个分公司。这种说法与实际只登记了一个分公司的事实不符，但恰恰说明，在牛某的心目中，那就是两个分公司，一个是“基金公司”，一个是ˣˣˣ那边的“投资公司”。这就证实了本辩护人的合理怀疑是存在的，即投资公司和基金公司是两个不同的公司。在公诉机关没有确实充分的证据证实两个公司人格混同，且被告人主观上也具有混同的主观认识的情况下，本案不能合二为一。

公诉人认为贾某就是借助“ˣˣ”平台实施的犯罪。这是没有事实依据的，也是没有法律依据的。刑事案件只能依据起诉书的指控进行，而不是依据公诉人庭审中的猜测和信口开河的名词术语为依据。因为起诉书的指控显然是因为贾某在“基金公司”武汉分公司的所谓“实际负责人”的身份而追究贾某的，那么存在以下疑问：“ˣˣ平台”，什么地方出现的概念？武汉分公司下设旗舰店有证据吗？如果武汉分公司设立旗舰店，为什么店内挂牌不是“基金公司”？显然，本案只是指控“基金公司”及其武汉分公司，但是投资公司的“帐”却算在了贾某名下。

二、客体要件。

本案犯罪侵犯的客体存疑，即：是扰乱国家的金融秩序，还是违反私募基金规范的应当受到行政处罚的一种违规行为，这是存疑的。

1. “基金公司”具有合法的《私募投资基金管理人登记证明》。该证明文件是合法有效的，但私募基金和证明文件受证监会监督管理，而不是银监会。那么，是否具有合法的私募行为，只能在私募管理规范类进行考察，不能在金融业管理规范类考察。但公诉机关的证据不能对“基金公司”是“扰乱金融秩序”的行为，还是违规进行私募投资基金的行为予以界定。既然如此，本案侵犯客体存疑。

2. 单位行为侵犯的客体不能确定，贾某行为侵犯的客体当然也不能确定。目前总公司的案件没有定性，是否属于非吸行为所侵犯的客体还不能确定。

3. “基金公司”被收购问题，这是对本案是否侵犯了非吸犯罪客体的印证。ˣˣ投资管理有限公司收购“基金公司”的相关公告都有两次，这是侦查卷宗中的材料，有侦查机关收集的证据，真实性没有疑问。这个行为事实印证了原基金操作的真实性、合法性，那么本案则存在属于违规进行基金发行且应受行政处罚的行政违法行为的可能性。从另一个角度讲，如果收购成功，那么本案犯罪的嫌疑单位将不构成犯罪，也不需要考量侵犯法益的问题，相应地，本案贾某也不构成犯罪。

三、主观要件。

1.贾某没有非吸的故意。一是他认为有“私募基金证”即《私募投资基金管理人登记证明》，合法正当才参与工作的；二是他在“ˣˣ”的经历也让他主观上认为这种行为并不违法，所以自己也投入一二十万购买基金产品。

2.贾某已经尽到了足够的注意义务。他查证了“基金公司”总公司相关的证照以及销售的几个项目的真实性。作为一个普通公民这已经足够。

四、客观要件。

1.没有证据显示“基金公司”发放了宣传单，都是“投资公司”旗舰店的行为。这个行为存在与否，涉及到是否符合法条行为的问题。但是，首先没有见到宣传单原件，其次宣传单都是“投资公司”的，其三就是贾某供述时侦查机关讯问的就是投资公司。

2. “投资公司”的吸收投资占大部分。审计的ˣˣ万元损失，其中有ˣˣ万属于ˣˣ的旗舰店的吸收款项，包括牛某和“ˣˣ”的债权转让。与此印证，ˣˣ基本不触及投资基金业务，贾某也不触及财富投资业务。

3.目前无法界定所谓损失。一是牛某个人的债权转让，应当从牛某那里追偿；二是“投资公司”的债权转让；三是依据基金管理人与项目单位的合同可以追诉的赃款，甚至是合法款项，不能定义为损失；四是损失推定问题，应当推定没有损失。本案追赃，是侦查机关和公诉机关的义务，因而是否追赃、追赃多少，也影响到本案的处理。没有追赃，当然只能推定没有损失。

公诉人认为推定损失不合逻辑。事实上，刑法原则中“存疑有利于被告推定”原则的适用，在本案中不应当也不能例外。

4.“基金公司”武汉分公司没有截留一分钱。此点无须赘述。

5.客观上，情节显著轻微。贾某在武汉分公司确实协助总公司做了一些事，也确实导致了一些客户可能的损失，但这种情节与贾某的关联程度等明显微弱，因而情节显著轻微。

其三，对本案的处理建议

一、程序上，建议移送北京并案处理。如果不能，建议本案中止审理。

二、实体上，建议法庭对本案实体进行处理时，充分重视以下事实和情节，并宣告被告人贾某无罪：

1．被告人具有类似自首情节的行为。若法庭认为其构成犯罪，那么相关行为就应当认定为自首情节。

2．有中止行为。知道北京那边的情况后，没有继续发行项目。若法庭认为其构成犯罪，那么相关中止行为就应当认定为犯罪中止情节。

3．力所能及地挽回损失，降低行为后果。一是进行了报警处理，包括两地报警。另外，帮助ˣˣ等人客观上追回了几十万的投资款。公诉人说ˣˣ与贾某关系特殊等等，无稽之谈，既无证据，也不符合逻辑，只要追回，都是关系人，什么逻辑！

4.客户损失问题。一是本案损失审计处理过程中，没有在总公司的财务资料基础上进行统计审计，只是对投资款进行了“登记”而已，并未对是否兑付以及兑付款项多少进行审计，只是为“报告”而审计而已；二是几个销售员自己的所谓损失。从报案材料看，ˣˣ、ˣˣ都是销售员，其他被害人称呼他们为店长或经理。如果贾某有非吸行为，他们一样也是销售或客户经理，与贾某的身份地位是一致的。显然，他们在本案中的身份和地位确立了他们也是被告人的身份和地位，不能在被害人地位上，因而他们的所谓损失不能够“归功于”被告人贾某（姑且不论他们是“基金公司”还是“投资公司”）。

公诉人认为，只要是被吸收的资金和人数都应当在非吸之中，法规没有区分是不是被告单位的工作人员。这种说法不符合法理，刑事案件中没有也不可能有被告人身份和被害人身份合二为一的情形。

5. “投资公司”的主体以及与贾某的关系。这个问题和情节在本案中是一个大是大非的问题，辩护人提请法庭对此充分重视。

综上所述，辩护人认为，本案程序上问题和障碍重重，而实体上又缺乏确实充分的证据证实贾某具备非法吸收公众存款罪的主体资格等犯罪构成要件。虽客观上有可能造成损失的情节，但情节显著轻微，结合主客观一致的原则以及存疑有利于被告推定的原则，综合全案，被告人贾某应当不作为犯罪处理。至此，本辩护人请求法庭依法宣告被告人贾某无罪。

谢谢审判长、人民陪审员！

辩护人：湖北尚卓律师事务所

律师   熊少雄